关键词推广中的商标侵权分析
案号：(2015)京知民终字第1828号
案情：原告中粮集团在第35类享有“大悦城”文字商标的注册商标专用权，具有较高知名度。被告寺库公司以“大悦城”为关键词向百度公司购买了“竞价排名”的推广服务。以关键词“大悦城”在百度网进行搜索时排在第一位的是“寺库北京朝阳大悦城100%正品保证全场低折抢购”等内容。原告起诉被告侵犯商标权及不正当竞争。
一审判决结果： 驳回原告全部诉讼请求
二审判决结果： 撤销原判并认定构成商标侵权及不正当竞争，判令被告消除影响、赔偿损失。
一、关键词推广概念
关键词推广，也叫竞价排名，是搜索引擎服务商的一种商业模式，即通过利用搜索引擎技术，将购买关键词的客户指定的网页链接与某关键词相连接，并将该链接在搜索结果列表中的排序提前。通常情况下，搜索结果中关键词推广的链接会排在自然搜索链接之上，竞价排名购买者通过推广网站信息内容而获得更多的关注和商业机会。
在关键词推广的商业模式中，参与竞价排名者的商业机会高于未参与者，若竞价排名者选择他人商标作为关键词进行推广，则有可能对商标权利人造成一定的影响，该行为是否构成商标侵权即为本文所分析之内容。
二、关键词推广中的商标侵权分类
关键词推广行为若认定构成侵权，需在构成商标性使用的前提下，以是否会导致相关公众的混淆为判断标准。如果不会产生混淆的后果，则意味着商标权利人的利益未受影响，该行为不构成商标侵权。
1.商标性使用是构成商标侵权的前提
传统的商标使用方式是在商业活动中将商标与商品或服务结合用于生产、销售、广告及商业文书中，相关公众可以在上述活动中感知到商标的使用，并进而区分商品或服务的提供者。商标最基本的功能是指示商品或服务的来源，在关键词推广活动中，该功能并未发生任何变化。虽然关键词推广并不与商品或服务产生直接的关联，相关公众亦感知不到关键词与商品的关联性，但这种方式仍有可能构成商标性使用。但是，不能据此认定所有使用他人商标作为关键词推广均是商标性使用，对该行为的认定应以是否基于区分商品或服务来源为目的而进行的使用行为，这就需要结合具体的商标使用方式来进行分析。案例中寺库公司购买关键词后显示的链接标题“寺库北京朝阳大悦城100%正品保证全场低折抢购”显然构成了商标性使用。
2.关键词推广行为中使用他人商标标识的方式
（1）若仅将他人的商标标识作为关键词，通常不认定构成商标侵权。消费者在搜索关键词时，已经对该关键词所代表的商品或服务的来源有了一定的了解，在该种情况下，竞价排名者指定的链接与商标权人的链接同时呈现在消费者面前时，将会给予消费者更多的选择，而不会使消费者对商品或服务的来源产生误认，因此不构成商标性使用，亦不构成商标侵权。
（2）上述情况存在例外情形，即如果搜索结果指定推广链接的标题、描述或者地址中带有误导性的用语，导致消费者无法确定该链接的网站提供的商品或服务是否属于商标权利人，则该种情形仍可以视为商标性使用，进而有可能认定为商标侵权。
（3）若将他人的商标标识包含在标题、描述或链接地址中，由于描述中将商标与竞价排名者提供的商品或服务相关联，容易使消费者对商品或服务的来源上产生误认，易认定为商标侵权。
3．混淆可能性为确定是否侵权的依据
关键词推广属于售前混淆，我国《商标法》并未对侵权行为混淆的时机进行限定，因此，售前混淆受《商标法》保护。通常情况下，竞价排名者与商标权利人为同业竞争者。在关键词推广行为中，竞价排名者在其推广网站的标题、描述或链接地址中对消费者进行误导，使商标权利人基于该商标而应获得的商业机会被剥夺。同时，由于该关键词推广的网站并非商标权利人所有，若该关键词长期指向竞价排名者，将淡化该商标与权利人之间的对应关系，对注册商标专用权造成侵害，构成侵权。
案例中关键词推广的标题为“寺库北京朝阳大悦城100%正品保证全场低折抢购”，相关公众看到该标题后，显然会对寺库网与大悦城之间的关系产生混淆，因而构成商标侵权。
三、法院对于关键词推广是否构成侵权的认识
笔者对知识产权法院相关判例检索发现，虽然关键词推广是否构成侵权在学界尚有争议，但在司法实践中，知识产权法院多以本文所分析的情形认定是否构成商标侵权。鉴于我国知识产权界在力推“案例指导制度”，因此，在审判实践中，现阶段对于关键词推广是否构成商标侵权已有了可供参考的依据。
结语：
使用他人商标进行推广的行为具有较高的风险，本文主要对关键词推广是否构成商标侵权进行了分析，但由于该推广行为存在表现形式多样，搜索引擎服务提供者不同等多种因素，因此该行为即使未落入《商标法》的保护范围，亦有可能受《反不正当竞争法》和《广告法》等其他法律保护。
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